正因为现实制度安排缺乏上述价值理念考量,而致农村房屋征收存在制度性缺陷,有损农民权益,容易引发群体性事件。
[33] 尽管如此,人权价值及其制度的相对性决定了征收补偿的必然性。至于土地市场化中的公共利益问题,这不是限制私人产权的理由,也不是私人考虑的问题,更不是私人需要承载的国家重任,而是国家及其政府需要考虑的问题及其所担当的责任,即基于公共利益保留所做出的一视同仁适用于全体公民的法律制度安排(征收制度便是其中之一),从而自然消解土地市场化中的公共利益问题。
二是与集体土地所有权相关的他物权如用益物权等在所有权人虚置情况下,也变得捉摸不定。同时,本文得到江苏省高校优秀中青年教师和校长境外研修计划和江苏省333工程项目资助。[1]一方面,政府征收需先启动协议价购程序,即政府首先从愿意卖者手中购买财产,其次通过土地征收权从不愿意卖者手中获得财产并给予公平补偿。比如集体土地征收涉及到的农村土地承包经营权补偿,在实践中常常被所谓的集体组织、村委会等替代解决,作为非常清楚的被征收人之一的农村土地承包经营权人却缺乏话语权等。其他诸多制度也是如此。
也有的程序因产权主体模糊而难以实施,如听证程序等。[26] 王利明:《论征收制度中的公共利益》,《政法论坛》2009年第2期,第23-24页。对《中华苏维埃共和国宪法大纲》特点和地位的分析,等等,都有细致人微、以史论说、点面结合的特点,处处可见真知灼见。
因为传统论者大都在辉格解释论下,以政治为纲目而跳过了诸多环节。[3]王尔敏:中国近代之自强与求富,载王尔敏著:《中国近代思想史论续集》,社会科学文献出版社2005年版。我们知道,内阁制与总统制的差别之处,主要在于加强对总统权力的限制,并扩大内阁的权力。在对改良派关于设立议院的思想进行详细梳理后,张先生不仅指出了改良派与洋务派的区别所在,而且对当时时局下爱国的官僚士大夫把救亡图存的爱国热情与改革政治的理想联系起来的做法表示了充分同情和理解。
惟有如此,才能平心静气地去理解历史事物的真情实意,诸如历史人物的矛盾、无奈、豪情、梦想、冲动、阴谋等。以笔者个人之见,该著中也有一些值得商榷的地方。
如宪法大纲规定臣民有当兵的义务,张先生借章太炎与其言人人有当兵之义务,不如人人有自杀汉人之义务之批判,实际上表达了自己的思想。1931年,英国历史学家巴特菲尔德出版了《历史的辉格解释》一书。至于由组织大纲的总统制变为临时约法的内阁制,则是由较复杂原因引起的,如南北统一后的需要、参议院的组成情况、革命派和立宪派的权力斗争,等等,都是促成内阁制的因素,但绝非是专门针对袁世凯的。其谬误在于,如果研究过去的历史学家在心中念念不忘当代,那么这种直接对今日的参照就会使他在解释历史时超过一切中间环节。
也惟有如此,才能对历史事物多一点同情,少一点苛求。对《中华民国宪法》之装饰性宪法的评价1月19日进一步提出山陕军情公议办法,认为政府未经参议院批准即作继续停战计划,实为违背临时政府组织大纲,并推定三人,带同质问书,亲赴总统府质问[11]。然而,如果我们任由自己的政治情感为此而一泻千里,发泄个痛快,那么就一定会被感性蒙蔽了理性,辉格式的解释毛病就会缠住我们的思想和观念,从而在我们的历史视域中存在着盲点甚至根本性错误。
比如你要研究唐代的某个事物,你就得穿过时光隧道,把自己想像成一个唐人,尽量进入唐代的知识和信仰语境中去评析,而不是像辉格解释那样以历史超越的主宰者指点江山,激扬是非。在该书中,张国福教授著有《〈组织临时政府各省代表会纪事〉考证》的长文,对当时奉天省谘议局派出参与组织临时政府的代表吴景濂所编的《组织临时政府各省代表会纪事》(以下简称《纪事》)进行了详细考证。
反映在本文所涉及的宪政问题上,相关的论文和著作对中国近代以来宪政问题的评析,同样大都走在辉格论的康庄大道上。当然,历史语境论倡导进入历史语境中来近时空地感受历史事物的处境,设身处地的观察和评析历史事物,在尊重和理解的基础上以期得出乎允的客观结论,并非就是指历史语境论十分赞同历史事物的选择和命运,而是表明一种评价姿态,因为同情不是同意,尊重也不是拥护。
特别是随着八二宪法的酝酿和出台,人们对五四宪法寄寓了极大的情感,经历了文革之痛的中国学界在反省甚至毁誉七五宪法和七八宪法的同时,将众多的赞誉给了这部新中国的第一部宪法。一直以来,国内的许多中国法制史教材,甚至一些专门涉及清末宪政的论著,似乎对清末议院思想的萌发兴起,以及资政院和谘议局的运行不够重视,往往是蜻蜓点水一笔带过,甚至是付之空缺。鉴于历史辉格论的片面和不足,从学术的追求而言,我们需要的是历史语境论。这不仅是因为它是中华人民共和国建国后的第一部宪法,也是因为与后来的七五宪法、七八宪法相比有其明显的优点,且它还是八二宪法的基础,同时更是因为它作为一部根本大法自身所具有的科学性。[5]方 潇:‘作为法律资源的天空——天学视域下君权制约和秩序构建的法律意义,载《北大法律评论》2007年第2辑。因为的确,有一些对西方较有倾向性的学者在理解宪政的时候显得有些偏激,甚至偏执,把宪政和西方政治体制等同起来,把宪政归属于西方,而忽略了宪政实质是人类发展到今天进行政治治理的一种共同认知和共同智慧。
显然,历史的辉格解释是与较强的政治意识挂钩的,或者说是政治决定下的学术之作。因此,《钦定宪法大纲》固然有其无可抵赖的立宪反动性和虚伪性,但如果我们拿下有色眼镜,将其放置于传统和现代交织的近代语境中进行平心观察和比较,我们就会有着与传统偏见不一样的感受。
惟有如此,才能平心静气地去理解历史事物的真情实意,诸如历史人物的矛盾、无奈、豪情、梦想、冲动、阴谋等。……宪法起草委员会否定了总统制的意见,确立了责任内阁制[2]。
不仅如此,该著还进一步指出了《钦定宪法大纲》在那个历史语境中的其他亮点所在。⑺陈寅恪先生说:凡著中国古代哲学史者,其对于古人之学说,应具了解之同情,方可下笔。
[2]这些论断绝非是一个辉格论者所能得出的,而真的需要以一种历史语境论的视域去耐心聆听、去认真关注才能做到。因此,在当时革命派风起云涌的浪潮中,在立宪派直面抗争的压力下,清廷为了表示附从多数希望立宪之人心,以弥少数鼓动排满之乱党,竟颁布了这样一个妄图以合法形式巩固君主大权的宪法大纲,不是一种欺骗,不是一种忽悠,又是什么呢?诚如时革命派人士章太炎抨击之言,虏廷之疾已死不治,而欲以宪法疗之,宪法之疾又死不治,持脉写声,可以知其病态矣[2]。台湾著名学者王尔敏即坦言:近代中国一切学说思想之发轫与移植,均可辗转归其启念图强求富之原始动机。在对改良派关于设立议院的思想进行详细梳理后,张先生不仅指出了改良派与洋务派的区别所在,而且对当时时局下爱国的官僚士大夫把救亡图存的爱国热情与改革政治的理想联系起来的做法表示了充分同情和理解。
自临时政府成立后,感于南北统一之必要,宜建为单一国家,如法兰西之集权政府,故采法之内阁制。在文革后的新时代里,拥有宪政情怀的学人们为着中国的宪政事业投入了大量的心血,甚至毕生的精力。
因为在当时占统治地位的法学理论,法律从属于政治,依法治国被作为资产阶级的法律观点加以批判。进入专题: 中国宪法史 张晋藩 历史语境论 宪政情怀 。
由上述纪事可以清晰知道,组织大纲中的政体(总统制),就是在代表们议决袁世凯将做临时大总统的情况下而设制的,只是由于南北议和一时难以实现,而此时适逢孙中山回国,加上黄兴与黎元洪的权力较量,从而孙中山被幸运地推举为临时大总统。长期以来,学界对清末的宪政运动持以批判和否定的态度,认为清末立宪就是一场骗局,是统治者为苟延残喘的虚晃一枪,并无任何诚意。
不仅如此,他们还把团体之间的联合,推进到谘议局之间的联合,从而为进行全国性的大请愿准备了组织基础。然,当我们抛开辉格解释理念,以历史语境论的态度静心聆听的时候,历史竞为我们提供了一幅让我们为之十分触动甚至感动的生动图景,两机构成立后的种种运行竟是如此地具有悲壮色彩而让人肃然起敬。转引自谢振民:《中华民国立法史》,中国政法大学出版社2000年版,第46页。因为你是在信奉西方宪政为真的前提下,仅以其宪政模式去评价和衡量历史事物,这中间的种种复杂环境和历史境遇都被你轻而易举地一步跨越了。
其中,刘笃才教授的《〈临时约法〉因人立法说辩正》[8]一文是一篇专论此问题的见功之作,该文主要从《临时政府组织大纲》所规定的总统制,本来不是为孙中山所设,而是为袁世凯所设这样的一个事实,来论证《临时政府组织大纲》和《临时约法》的政体不同并不是由谁将担任临时大总统来决定的,从而推翻《临时约法》因人立法的论断。当然,辉格论的范畴非为本土之物,乃是外人所献。
那时张先生年仅24岁,正是初出茅庐的年青小伙,风华正茂,意气风发。虽然直到今天,我们尚还难以自信已经走到了宪政彼岸,但我们相信正在努力走在通往自由之路的行程上。
张先生指出,五四宪法的历史地位固然重要而值得肯定,但其本身却存在着不可忽视的缺陷,那就是法律服从政治,政治统率法律[2]。笔者认为:宪政实际上是人类发展到一定阶段的产物,是人类治理国家政治的共同价值体现,不存在姓社还是姓资的问题,只不过从历史进程来看,宪政首先出现在西方而不是东方而已。